10-11-2013
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha estimado un recurso interpuesto por Antonio Segura Abogados & Gestores con relación a un decreto de expulsión. El recurso se basaba en que la orden de expulsión no había sido notificada correctamente y por tanto debía declararse la caducidad del procedimiento incoado contra el ciudadano extranjero.
Indica la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona, dándonos la razón, que “A criterio de este Juzgador, resultan contradictorios los términos de ausente y desconocido” puesto que “en
puridad no se puede estar ausente y a la vez ser el domicilio desconocido” y concluye que “hubo un defecto de notificación, habiendo sido lo correcto o volver a intentar la misma, o ante dicho resultado, practicar la misma en el domicilio del letrado que asistió al recurrente”. Ante este fallo, la Subdelegación del Gobierno en Barcelona recurre la sentencia y finalmente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dicta sentencia en la que desestima el recurso de apelación interpuesto por la Administración y por tanto continúa dándonos la razón en cuanto a que considera que se notificó de forma incorrecta el acto administrativo, y por lo tanto, al considerarse la notificación nula se entiende que ha transcurrido el plazo de seis meses desde que se inició el procedimiento de expulsión sin que se haya resuelto y notificado la resolución, por lo tanto se produce la caducidad del procedimiento.
Este Tribunal utiliza unos argumentos jurídicos distintos a los esgrimidos por el Juzgado en primera instancia. Indica que “la nulidad de la notificación, no viene tanto de que en el resultado de los intentos de notificación de la resolución de expulsión se indicara “ausente” o “desconocido” sino de que el segundo intento de notificación, si bien realizado dentro de los tres días siguientes al primero, según prevé el art. 59.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, no lo fue “en una hora distinta” como también contempla el precepto y ha sido interpretado por la STS, Sala 3ª, de 28 de octubre de 2004.”
Es importante recordar brevemente lo que indica la Ley 30/92, en su artículo 59.2 “Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.” Aquí es muy interesante lo señalado por la STS, de 28 de octubre de 2004, referente en esta temática. Indica ésta con relación al artículo 59.2 de la Ley 30/92 que “así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación, en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en «hora distinta», de una gran indeterminación. La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo «in fine» LRJ-PAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es esa la finalidad de la reforma. Es claro también que si la primera notificación se intentó a primeras horas de la mañana se cumpliría lo exigido en el citado precepto si la segunda se practica por la tarde, pero tampoco del precepto en cuestión se deriva que sea imprescindible observar esta diferencia horaria porque el precepto no lo exige como hubiera podido hacerlo, de la misma manera que respecto al día en que ha de tener lugar esa segunda notificación obliga a que se realice dentro de los tres días siguientes a la primera. Entre ambos extremos existe un amplio margen que es el que hemos de precisar” Es aquí donde se clarificará lo que se entiende por “hora distinta”, fijando ello doctrina legal. “La recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La Ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se hará cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en «hora distinta» a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente, tal como sostiene la Generalitat de Catalunya, observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación. La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación”.
En este sentido consideramos que es preciso fijar la atención en estos puntos:
– Dos intentos de notificación.
– Realizado el segundo intento de notificación en los tres días siguientes al primero.
– Efectuar las dos notificaciones en horas distintas, con una diferencia mínima de 60 minutos.
Si no se cumplieran estos requisitos la consecuencia es que deberá declararse la nulidad del acto administrativo y por ende de la notificación edictal. Todo ello lleva finalmente a que caduque el procedimiento de expulsión. Este aspecto, que no tiene que ver con el fondo del asunto sino con la forma de actuar de la Administración es necesario tenerlo muy en cuenta para defender correctamente los intereses de todos los ciudadanos.
Irene Subero del Salvador
Equipo Jurídico Antonio Segura Abogados
