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5.5. MODIFICACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA DE FAMILIAR DE LA UNIÓN A RÉGIMEN GENERAL.

Existen situaciones que obligan al titular de una autorización de residencia por ser familiar de la Unión a abandonar este régimen y pasar al régimen general, ya sea obteniendo una autorización de residencia y trabajo o tan solo de residencia. En este sentido, deberemos diferenciar entre cónyuge o pareja de hecho y ascendientes y descendientes del mismo.

5.5.1. CÓNYUGE O PAREJA DE HECHO.

Si el acceso a la autorización de residencia en régimen comunitario se obtenía por ser cónyuge o pareja de hecho de un ciudadano de la Unión, entre otras circunstancias, el hecho de que dicho vínculo desaparezca puede obligar a modificar dicho régimen.

En caso de nulidad, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada, el ex cónyuge tendrá obligación de modificar su autorización, siempre y cuando no se acredite:

  • La duración de al menos tres años del matrimonio o pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial o de la cancelación de la inscripción como pareja de hecho, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno ha transcurrido en España.
  • Otorgamiento por mutuo acuerdo o decisión judicial de la custodia de los hijos del ciudadano comunitario, al ex cónyuge o ex pareja registrada.
  • Acreditación de haber sido víctima de violencia doméstica durante el matrimonio o pareja registrada.
  • Resolución judicial o mutuo acuerdo entre las partes que determine el derecho de visita al hijo menor del ex cónyuge o ex pareja registrada no ciudadano de un estado miembro, cuando dicho menor resida en España y dicha resolución o acuerdo se encuentre vigente.

En estos casos, el ex cónyuge o pareja registrada deberá solicitar una autorización de residencia en el régimen general, en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de la Sentencia en caso de nulidad o divorcio o desde la cancelación de la inscripción como pareja registrada.

El sujeto legitimado para la presentación de la solicitud de modificación  será el extranjero y lo podrá hacer personalmente o mediante representación simple en la Oficina de Extranjería del lugar de residencia o mediante cualquier registro público y dirigido a la misma. Si reside en Comunidades Autónomas que tengan asumidas tales competencias se deberá presentar en la Oficina de Trabajo. En este caso, y como hemos indicado en anteriores ocasiones, el procedimiento se desdobla, dado que la Comunidad Autónoma resolverá la parte de trabajo, dejando a la Administración General del Estado la parte de residencia, emitiendo ambas conjuntamente una resolución única.

La documentación que se deberá aportar dependerá de la situación en la que se encuentre la persona extranjera residente. Se podrán dar dos situaciones diferentes:

1.- Que este se encuentre de alta en la Seguridad Social con contrato de trabajo. En tal caso la Administración comprobará de oficio esta situación sin que el solicitante deba aportar documentación alguna.

2.- Que actualmente no se encuentre de alta en la Seguridad Social pero se de uno de estos cuatro casos:

a)     Que haya estado trabajando y cotizando a la Seguridad Social un mínimo de nueve meses en un período de doce o de dieciocho en un período de veinticuatro. En este caso se deberá aportar documentación que acredite que la relación laboral finalizó por causas ajenas a su voluntad, tales como carta de despido, notificación de fin de contrato, etc. Así como justificar que éste ha buscado activamente trabajo.

b)    Sea perceptora de una prestación por desempleo o de otro tipo de prestación asistencial de carácter público para la inserción social o laboral. En este caso se deberá acreditar tal circunstancia aportando certificado acreditativo del mismo. 

c) Disponga de un contrato que garantice una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización de residencia y trabajo. En este caso se deberá aportar contrato de trabajo debidamente firmado así documentación que demuestre los medios económicos del empleador. En este caso, volveremos a diferenciar si el empleador es una empresa, un autónomo o particular (servicio doméstico).

* Empresa:

-         DNI representante legal de la empresa

-         CIF empresa

-         Escritura de poderes donde conste quién es el facultado para firmar contratos de trabajo, debidamente inscrito en el Registro Mercantil, de Fundaciones, etc. dependiendo de la naturaleza de la empresa.

* Persona física (autónomo):

-         DNI

-         Documentación acreditativa de disponer de medios económicos, materiales y personales para llevar a cabo su actividad laboral. A estos efectos, se deberá aportar alta del autónomo en la Seguridad Social, alta en Hacienda, TC2 para acreditar el número de trabajadores que dispone, etc.

-         Documentación acreditativa de disponer de medios económicos para satisfacer sus necesidades y la de los familiares que convivan con él, tomando como referencia, una vez más, el IPREM, establecido para el 2014 en 532.51 €/mensual si el empleador vive solo y del 200 % IPREM si son dos familiares (1065.02€/mensual), y añadimos el 50 % más a partir del tercer familiar (1331.27 €/mensual).  En este caso deberemos aportar declaración de la renta del último ejercicio fiscal así como volante de convivencia del empleador.

* Servicio doméstico:

-         DNI

-         Declaración de la renta del último ejercicio fiscal (se deberán cumplir las mismas condiciones que antes hemos descrito)

-         Volante de convivencia

Independientemente del tipo de empleador o actividad laboral que se vaya a realizar, la Administración comprobará de oficio que este se encuentre al corriente de sus obligaciones fiscales y que no existan deudas en materia de Seguridad Social.

d) Que la relación laboral se haya suspendido o extinguido como consecuencia de ser víctima de violencia de género. En este caso se deberá acreditar dicha circunstancia con una orden de protección, sentencia judicial, etc. Así como acreditación que la relación laboral se suspendió por dicha circunstancia.

EXPERIENCIA PRÁCTICA. En ocasiones nos encontramos con situaciones que no tienen cabida plena en algunos de los supuestos que hemos enumerado y que permitirían la modificación de la autorización de residencia. Son muchos los extranjeros que efectivamente se encuentran trabajando pero dentro de lo que llamamos la económica sumergida, es decir, no cotizan a la Seguridad Social. A la hora de renovar, esto realmente es un problema. En estos casos, sería conveniente la aportación de un informe emitido por la Comunidad Autónoma donde se valore el esfuerzo de integración en la sociedad española. Este tipo de informe valora el esfuerzo del solicitante y la integración del mismo en nuestro país, conocimiento de la lengua, formación en materia de derechos humanos, tolerancia e igualdad entre hombres y mujeres, etc. En estos casos la aportación del citado informe ha ayudado a poder renovar la autorización de residencia y trabajo.

Puede ocurrir, que a la hora de solicitar dicho informe, nos pongan trabas si el solicitante no ha participado en cursos, no conoce el idioma, etc. En estos casos, si el informe es desfavorable, a pesar de no vincular a la Administración, es mejor no aportar el mismo, intentando aportar documentación que pueda justificar que el incumplimiento de los requisitos antes enunciados se debe a fuerza mayor, tales como hospitalización, cuidado de hijos menores, etc.

Junto a la documentación antes enumerada y que deberemos aportar según las circunstancias en las que nos encontremos, deberemos adjuntar:

-         Pasaporte en vigor.

-         Autorización de residencia.

-         Acreditación del cese de la  condición de familiar de ciudadano de la Unión: sentencia de divorcio, nulidad o cancelación del registro de pareja de hecho.

-         Si existen menores a cargo en edad de escolarización obligatoria, es decir entre los 6 y 16 años, se deberá aportar un informe emitido por las autoridades competentes conforme los menores se encuentran escolarizados.

-         Certificado de antecedentes penales del país de origen o de residencia de los últimos cinco años, debidamente legalizado y/ o traducido.

-         Tasas debidamente abonadas. En este caso se devengará una tasa de residencia y otra por trabajo.

EXPERIENCIA PRÁCTICA: En estos casos la Administración examinará de oficio la inexistencia de antecedentes penales y/o policiales. Una de las causas de denegación de esta modificación puede ser la tenencia de los mismos. En caso de tenerlos, la Administración antes de dictar resolución deberá conceder un trámite de audiencia donde el solicitante deberá acreditar la suspensión de la condena, el cumplimiento de los mismos y el estado en general de la causa. A estos efectos, y dependiendo del tipo de delito, y a pesar de que en primera instancia la Administración dicte resolución denegatoria, vía recurso contencioso, los Tribunales pueden conceder la misma en función de las circunstancias personales del solicitante. En estos casos, merece la pena agotar todas y cada una de las vías ofrecidas en nuestra legislación. 

La Administración deberá resolver dicha solicitud en el plazo máximo de tres meses, pero a diferencia de la renovación si dentro de este plazo la Administración no emitiera resolución alguna, esta se entenderá desestimada por silencio administrativo, pudiendo interponer cuantos recursos correspondan.

Si por el contrario,  se dicta resolución por la que se concede la modificación de la autorización, el extranjero se deberá personar en la Comisaría Nacional de Policía a los efectos de expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjeros.  En caso de no figurar de alta en Seguridad Social y aportar contrato de trabajo condicionado a la concesión de la autorización de residencia y trabajo, en el plazo de un mes desde la notificación el extranjero deberá estar afiliado y dado de alta en la Seguridad Social, y posteriormente acudir a la Comisaría de Policía a los efectos de expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjeros.

La duración de la autorización de residencia y trabajo concedida irá en función de la duración de la autorización que fuera titular y no podrá contener limitación alguna ni geográfica ni sectorial, pudiendo trabajar en cualquier sector y a nivel nacional.